宁波猫的窝

文丨王光明
　　大成律师事务所上海办公室高级合伙人

（一）赌场故事

　　人民日报海外版在2000年5月13日报道这样一则跟赌场有关的故事。

　　话说拥有加州大学柏克莱分校电脑学士及加州大学洛杉矶分校电脑硕士，时任巴沙迪那喷射推进实验室（JPL）电脑程式设计师的华裔陈立真，曾经在美国赌城拉斯维加斯多个赌场大杀三方，赢得“赌神”威名。各大赌场都把他列入不受欢迎的黑名单，不让他进入，但他利用一本假护照，成功进入当地的“蒙地卡罗赌场”，并以“算牌术”赢得4万多美元。当他准备将筹码换回现金时，赌场职员揭发他持假护照，决定将有关款项没收。于是，他与赌场展开长达3年的官司，最终赢回本利共8.4万美元。

　　陈立真表示日后会继续以此方法赢取赌场的钱，并叫美国的赌场小心。

（二）新闻事件

　　近日，南京警方抓获“利用航班延误实施保险诈骗”的犯罪嫌疑人李某的消息，成为网络热门事件。（下称“本案”）

　　警方介绍，在购买航班之前，李某会对航班以及当地天气进行分析。自2015年以来，李某用亲戚朋友的身份信息，靠自己估摸成功的近900次飞机延误，累计骗取保险理赔金高达300多万元。目前，李某因涉嫌保险诈骗罪和诈骗罪已被警方刑事拘留。

　　据报道，李某曾供述称，为了逃避系统核查并购买到多份航班延误险，除利用其本人身份信息外，还以购买理财产品为由，从亲朋好友处要来20多个身份证号以及护照号，李某虚构不同身份购买机票。为了更具隐蔽性，李某每次购买机票都要用四五个身份；每一个身份，最多购买30到40份延误险。

　　李某称她并未实际乘坐过这些航班。如果了解到航班可能不会延误，就会在飞机起飞之前把票退掉，尽量减少损失。一旦航班出现延误，李某便利用保险公司无需投保人本人申请理赔的规则，着手向保险公司索赔。

　　案发后，警方在李某家中发现大量用于记账和航班信息的纸质笔记材料，以及电脑中多份航班延误险异常说明样表。这些样表清晰记录了李某向各大保险公司索赔的详细信息。

（三）射幸合同

　　有人会问，赌场故事跟李某的购买航班延误险获赔的行为，可以相提并论吗？回答是YES！因为合法的赌博行为和保险合同在法律上属于同一种法律关系，就是射幸合同，或者叫射幸行为。

　　现实生活中，人们基于或经济或益智或娱乐的目的，经常会对一些偶然性事件的结果进行押注交易，如打赌、买彩票、期指买卖、保险等。此类活动一个学理上的名字叫射幸。射幸（aleatory）一词来源于拉丁文，在词源上，该词与alea（意为骰子）和aleator（意为玩骰子者）有联系，就是取决于不确定的偶然性。

　　射幸合同是民事合同中的一种，它属于双务合同的范畴，即缔约双方负有相互给付的义务。只是，与一般双务合同相比，这种相互给付有其特殊性：双方的给付并不一定是等价物，是否给付基于偶然事件的结果，当事各方可能获得巨额利益也可能一无所获，但这并不影响射幸合同为双务合同的性质。订立合同的主要诱因是这样的事实：各当事人都认为自己所获得的允诺比自己给出的允诺更具价值，即所谓经济学上的边际效用更大。

　　在保险合同项下，对投保人而言，他有可能获得远远大于所支付的保险费的效益，但也可能没有利益可获；对保险人而言，他所赔付的保险金可能远远大于其所收取的保险费，但也可能只收取保险费而不承担支付保险金的责任。保险合同的这种射幸性质是由保险事故的发生具有偶然性的特点决定的，即保险人承保的危险或者保险合同约定的给付保险金的条件的发生与否，均为不确定。保险公司能获利，就是利用赔付只是小概率事件。

（四）犯罪构成

　　在明白了保险合同是射幸合同的前提下，我们来看本案中南京警方对李某的指控是否成立。

　　犯罪构成，是指依照中国刑法规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一，是使行为人承担刑事责任的根据。任何一种犯罪的成立都必须具备四个方面的构成要件，即犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯罪客观方面。即，主体适格、客体是要保护的法益、行为人有犯罪的主观故意以及客观上行为人实施了法律禁止的行为。对照犯罪构成理论，我们来看本案：

　　主体，李某作为有行为能力的自然人属于诈骗罪和保险诈骗罪的一般主体，主体适格。

　　客体，当然是保险公司的合法财产权益，是法律要保护的对象，也没有问题。

　　犯罪故意，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的一种心理状态，包括认识因素与意志因素。

　　犯罪故意的认识因素是指明知自己的行为会发生危害社会的结果的主观心理状态。由此可见，认识因素是事实性认识与违法性认识的统一。

　　本案中，李某是否认识到买延误险并利用规则，获得理赔的行为是违法的呢？这是本案的焦点。法律不强人所难，一般人不会认为购买保险正常获得理赔是犯罪行为。如果再考虑到，保险合同的射幸合同属性，更不宜认定本案中，李某具有非法占有的故意。

　　犯罪行为，最关键的是，李某是否实施了法律禁止的行为？

　　诈骗是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为；保险诈骗是指以非法获取保险金为目的，违反保险法规，采用虚构保险标的、保险事故或者制造保险事故等方法，向保险公司骗取保险金，数额较大的行为。

　　从诈骗罪的违法行为来看，李某必须虚构事实或者隐瞒真相，那么，李某有吗？从报道的内容来看，李某使用真实身份证号码购买飞机延误险，支付了足额对价，该保险合同就成立了。李某只是同时使用了别人的身份证，买了机票和延误险，这个行为本身没有任何虚构。法律并不禁止用别人的名义进行一定的民事行为。现实生活中，“借名”是很常见的现象，大到作股东、买房产，小到去社区或杂货店领取赠送的小礼品等。

　　如果说有隐瞒的话，就是李某可能没有向被借身份证的本人披露，她使用这个身份证是用来购买机票和延误险，并且获得理赔归自己。但这个行为指向的是被借身份证的本人，并不是保险公司。而且，李某借身份证买机票和延误险，费用自理，盈亏自负，对被借身份证的本人并无经济上的损害。这个行为并不具有社会危害性，如果因出借身份证引起纠纷，也是属于民事法律关系调整的范畴。

　　从保险诈骗的违法行为来看，行为人须是实施了虚构保险标的、保险事故或者制造保险事故等行为。本案中，李某没有实施其中的任何一个行为，即，李某是根据公开的气象和航班资料来研判飞机是否会延误的，她没有、也不能控制天气和航空公司的决策，她没有虚构保险标的、也没有虚构或制造保险事故，以非法促成理赔条件的成就。

　　这里，需要特别强调的是，李某的行为与利用假的交通事故或者故意造成人身伤害甚至死亡来骗取保险理赔，有着本质的区别。 前者是被动接受理赔事实的发生，后者是主动恶意促成理赔条件的成就。

　　还要说明的是，李某的行为与知假买假也不一样，知假买假首先是“知假”，是确定的，而李某买延误险时是“不知”的状态，她不确定延误是否一定发生，她仅仅是根据自己的“算法”，相信延误的概率比较高而已。当然，一般知假买假本身也不能认定为诈骗罪。

　　因此，就犯罪构成来看，本案李某因欠缺犯罪行为而不应构成诈骗罪或者保险诈骗罪。

　　进而言之，本案中，无论指控的是诈骗罪还是保险诈骗罪，焦点在于她使用了别人的身份证购买延误险。这个还需要再具体分析一下。

　　问题的关键是，使用谁的身份信息购买保险是不是保险合同成立的条件？事实上，在身份信息真实的情况下，保险公司并不筛选顾客，保险公司只审查购买延误险的人是否同时购买了某个航班的机票。至于该名乘客到底是谁以及是否因延误而退票了，并不是保险合同成立的条件，保险公司在理赔时没有审查、也不能审查被保险人是否实际乘坐了本航班，否则就失去了延误险的意义，也不会有人买。因为，飞机延误之后，乘机人是取消，还是等待，或者改乘其他航班或交通工具，完全是乘机人的权利，保险公司无权过问。

　　唯一有争议的是，被保险人（被借身份证的人）是否知情或同意，会不会影响到保险利益的认定和保险合同的效力。但这只是一种民事法律关系，仍然够不上刑事责任。

　　顺便说一下，虽然不构成犯罪，警方只披露李某获得300多万理赔款是不够的，还应该查查，她总共花了多少钱买机票，以及退票费损失了多少，最终扣除损失，她实际获利多少。这样，才是事情的全貌。

（五）他山之石

　　文首提到的赌场故事中，赌场就是指控陈立真伪造了身份证信息（护照），骗过了赌场的黑名单，因此有欺诈成分。

　　陈立真反驳道，他所持护照是当时根本不存在的国家名称“BURMA”，即缅甸的旧称。他自始至终并未因持有这本假护照而触犯任何法律，这本假护照只可视为玩具式的假文件，甚至可随处买到；加上赌场在换筹码时，未有查核护照发证机构是否虚构国家，却在客人赢钱时没收本利，并不合理。

　　开始是内华达州赌博控制委员会裁决，发还陈立真4.4万美元赌本，但他仍不服，转循司法途径提告，最后在内华达州最高法院获得胜诉。

　　内华达州最高法院的裁决指出：陈立真成功赢取巨款，是因为他赌“21点”的技术，并非他未表明真正身份；假护照虽然令他成功进入赌场，并换取4.4万美元的筹码，但不能令他赢钱。另一方面，赌场要求换取1万美元筹码赌客要出示护照，是根据法令的规定，并不是用以决定赌客是否算牌高手，而且整件事件中，无法证明赌场因陈立真使用假护照而遭损失，故此判陈获发有关款项。

　　借鉴一下上面的判词，李某一案可否这样理解：李某成功获得理赔巨款，是因为她对天气和航班信息研究的技术，并非因为她使用了别人的身份证；别人的身份证虽然令她成功多买了延误险，但不能令她获得理赔。也就是说，别人的身份证与她获得理赔之间，没有必然的因果关系。